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Von Bargteheide nach Salem

Startseite » Konzessionsverträge » Von Bargteheide nach Salem

3. Juni 2026

  • Dr. Thomas Höch

Von Bargteheide nach Salem

Die Entfernung von Bargteheide in Schleswig-Holstein ist nach Salem am Bodensee beträgt laut Google Maps 870 km und auch konzessionsrechtlich liegen zwischen den beiden Orten und die sie betreffenden Entscheidungen des BGH Welten.

Im Jahr 2021 hatte der BGH zur Vergabe der Konzessionsverträge in der Stadt Bargteheide entschieden, dass ein im Eilverfahren unterlegener Bieter seine Rechte in einem anschließenden Hauptsacheverfahren weiterverfolgen kann. Diese Entscheidung war zu einem Sachverhalt ergangen, in welchem die angefochtene Vergabeentscheidung im Dezember 2016 getroffen wurde, also knapp vor der Novellierung der §§ 46 ff. EnWG durch das Gesetz von Anfang 2017.

Die seinerzeit ausdrücklich offengelassene Frage, ob dasselbe Ergebnis auch nach neuer Rechtslage im Anwendungsbreite des § 47 EnWG gilt, hat der BGH jetzt durch ein Urteil zur Konzessionsvergabe Gas in der Gemeinde Salem beantwortet und im Ergebnis verneint. Der Beschleunigungsgedanke des § 47 EnWG verlange es, dass ein in einem Eilverfahren unterlegener Bieter grundsätzlich diejenigen Rügen, mit denen er im Eilverfahren bei den Gerichten kein Gehör fand, nicht noch einmal in einem anschließenden Hauptsacheverfahren vorbringen kann. Insoweit handele es sich bei den Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG um Verfahren besonderer Art, in denen eine endgültige Entscheidung getroffen werde. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn das Eilverfahren nicht an konkreten verfahrensrechtlichen Mängeln gelitten hat.

Der BGH hat darüber hinaus im Grundsatz auch die Möglichkeit verschlossen, dass ein im Eilverfahren unterlegener Altkonzessionär seine vergleichbaren Einwendungen im Netzherausgabeprozess gegen den Neukonzessionär ein weiteres Mal geltend macht. All das soll der Rechtssicherheit und der beschleunigten Netzübergabe dienen.

Ausgenommen von der in diesem Sinne weit zu verstehenden Präklusion nach § 47 Abs. 5 EnWG sind lediglich Schadensersatzansprüche, die ein unterlegener Bieter auch weiterhin gegen eine Kommune geltend machen kann. Allerdings ist die Durchsetzung solcher Ansprüche mit beträchtlichen Hürden verbunden.

Für die aufgrund des BGH-Urteils nochmals wichtigeren Eilverfahren hat das Gericht allerdings eine spannende prozessuale Regelung getroffen, von der man abwarten muss, wie die Instanzgerichte davon Gebrauch machen. Der BGH spricht den zivilprozessualen Grundsatz an, dass in Eilverfahren nur präsente Beweismittel zugelassen werden; Zeugen werden also nicht geladen.

Um dem besonderen Charakter eines die Wirksamkeit der Konzessionsvergabe final entscheidenden (Eil-)Verfahrens Rechnung zu tragen, muss das Gericht alle prozessualen Mittel ausschöpfen, um eine umfassende Tatsachenfeststellung zu gewährleisten. Explizit erwähnt der BGH in diesem Zusammenhang, dass auch Zeugen oder Sachverständige zum Termin zu laden sind. Inwieweit dadurch die Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG zukünftig „Hauptsache-ähnlicher“ ausgestaltet sein werden, wird man abwarten müssen.

  • Dr. Thomas Höch
  • Konzessionsverträge
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